©opyfight 2.0: (III) Las Reacciones.
[Nota: este es el 3er capítlo de la serie ©opyfight 2.0. Los capítulos anteriores pueden ser vistos aquí y acá]
Probablemente han podido notar que el tema de los derechos de autor genera reacciones bastante acaloradas (si no, véase las reacciones a un post pasado). El tono que que ha tomado la discusión me obliga a reciclar un comentario que hice el año pasado referente al tema de las excepciones de los derechos de autor y las reacciones que tuvo en su momento la SCD. En efecto, la SCD públicamente reclamó que el proyecto que se tramita en el Congreso se había convertido en un tema perjudicial para los músicos.
Dentro de las reacciones que más destaca fue las declaraciones que se hicieron en torno al Art. 71 R del Proyecto de Ley: el mal llamado “fair use” a la chilena, o “súper excepción” (disposición que tuvimos oportunidad de comentar brevemente en el post anterior). La disposición en comento señala, a saber:
“Serán admisibles excepciones distintas a las prescritas precedentemente, siempre que se circunscriban a casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, de la interpretación o ejecución y del fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”
Respecto de dicha disposición, la SCD esgrime:
- Que esta excepción se trataría de una copia del sistema del “fair use” norteamericano. En este sentido, el proyecto de ley se equivocaría en proponer un sistema que proviene de una tradición legal que nada tiene que ver con la nuestra a la hora de regular los derechos de autor.
- De que se trataría de una “súper excepción” que acabaría por “perjudicar” a los músicos.
- Que esta excepción violaría el principio de Reserva Legal, dejando entregada la posibilidad que los Tribunales puedan determinar los límites del Derecho de Autor.
Veámos pues qué tan ciertas son estas aseveraciones:
1. ¿Fair use?
Partamos por lo obvio, la disposición legal que consagra la doctrina del “Fair Use” (17 U.S.C. §107) [Ver nota No. 1] es absolutamente distinta a los términos del Art. 71 R. Simplemente sus diferencias no resisten una comparación razonable.
Muy por el contrario, el antecedente de esta norma es “la regla de los tres pasos”, consagrada en el Art. 9(2) de la Convención de Berna [ver nota No. 2] y el Art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC [Ver Nota No. 3].
Históricamente, el primer antecedente del Art. 71 R es el Art. 9(2) de la Convención de Berna (norma que data del año 1967), una disposición que fue redactada en el seno de un tratado del cual los EEUU no era parte. En efecto, los EEUU -lugar de donde proviene la doctrina del “fair use”- suscribió este tratado sólo el año 1988. Así las cosas, la regla del triple paso es producto de la tradicón del derecho de autor, no del copyright.
El único parecido del Art. 71 R con esta doctrina es que se trata de una excepción flexible que permite establecer un régimen excepcional a los derechos de autor en situaciones que no se hallan expresamente contempladas en la Ley. Pero tal característica no es suficiente para siquiera comparar la doctrina del “fair use” al Art. 71 R. Para que una doctrina de esta clase pudiese realmente prosperar en nuestro país, habría que cambiar las bases fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico. El “fair use” descansa críticamente sobre del precedente que generan las sentencias judiciales en el sistema del “Common Law”. Esto quiere decir que en países como los EEUU un fallo judicial se transforma en un razonamiento jurídico vinculante para los casos similares que vengan en el futuro.
Pues bien, eso no pasa en Chile. Todo lo contrario. De acuerdo a las normas del Código Civil (Art. 3, inc. 2) las sentencias tienen un efecto relativo. Ello implica que un fallo sobre la aplicación e interpretación de una norma sólo tendría un alcance limitado al caso en cuestión. No podría generar ningún precedente. Es más, un caso prácticamente idéntico pero posterior al primero, perfectamente podría ser fallado de manera distinta, dado que el segundo juez no se hallaría obligado a seguir el razonamiento del primero.
2. No es una “Súper excepción” ni mucho menos perjudica a los autores.
No lo es por los términos del mismo texto. En efecto, dicha excepción es planteada en términos claramente restrictivos. Por lo mismo, jamás podría considerarse una “super excepción” abierta a la interpretación libre de los tribunales. En efecto, se establece tres requisitos copulativos que restringen abiertamente su campo de aplicación.
Dado que no es una norma incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico, no es posible adelantar con absoluta precisión la forma en la cual nuestros tribunales interpretarían el Art. 71 R. Sin embargo, un fallo del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio en el caso “Estados Unidos – Artículo 110(5) de la ley de derecho de autor de los Estados Unidos” nos puede dar pistas de cómo sería interpretada dicha norma [Ver nota No. 4].
Este fallo se pronuncia sobre el alcance del Art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, una norma que como ya noté, esta redactada en términos muy similares al Art. 71 R. Al interpretar dicha norma, el Grupo Especial nos señala:
“El artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC requiere que las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos 1) se circunscriban a determinados casos especiales, 2) no atenten contra la explotación normal de la obra, y 3) no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos…. Esas tres condiciones se aplican sobre una base acumulativa y cada una de ellas es un requisito separado independiente que debe cumplirse. El hecho de no cumplir cualquiera de las tres condiciones tiene por resultado que no puede hacerse efectiva una excepción prevista en el artículo 13. Ambas partes convienen en que las tres condiciones tienen carácter acumulativo. El Grupo Especial comparte su punto de vista. Cabe observar, desde un comienzo, que el artículo 13 sólo puede tener una aplicación estricta o limitada. Su redacción, compatible con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 9 del Convenio de Berna (1971), revela que no tenía por objeto establecer excepciones o limitaciones que no tuvieran un carácter limitado”. (párrafo 6.97) [notas omitidas].
Es cierto que la norma interpretada tiene un contexto distinto. La norma tiene una finalidad distinta, difiere el órgano jurisdiccional y el Derecho aplicable no es el mismo. Sin embargo, la interpretación del Grupo Especial se funda principalmente en el texto del Acuerdo. El criterio de interpretación literal también se aplica en Chile. Además, el juez debiese -al interpretar el Art. 71 R- tener en consideración el Art. 13 ADPIC. Por tales razones resulta razonable pensar que la excepción establecida en el Art. 71 R del Proyecto de Ley se interpretaría en términos similares, es decir que su aplicación sería limitada.
Entonces, ¿cómo es posible señalar que una disposición que presumiblemente se aplicará en términos restrictivos se pueda considerar una “súper excepción”?. Más aún, ¿cómo se puede sostener que una disposición de alcances tan limitados pueda perjudicar los intereses generales de los autores? La crítica de la SCD no resiste escrutinio.
Por otra parte, la SCD no parece comprender que las excepciones de derecho de autor están encaminadas, entre otras cosas, a proteger a los autores. Tanto el conocimiento como las artes son en esencia cumulativas. Lo que yo escribo o compongo depende del trabajo previo de otras personas. Si se mantiene un sistema de excepciones limitado y rígido, los afectados –aparte de la sociedad toda- son también los futuros autores que verían seriamente limitada su capacidad de usar materia prima para sus composiciones. En suma, se daría la paradoja que la LPI en vez de promover la creación y proteger a los autores acabaría por generar resultados que van precisamente en el sentido contrario. Sobre el punto hay un mar de literatura proveniente del campo del Derecho y la Economía que llega a esta conclusión.
Pero esto puede afectar a un autor en términos mucho más profanos. Imaginemos un ejemplo práctico a los supuestos “perjudicados” por esta disposición: los músicos. En teoría, interpretar una canción un músico es -en ausencia de excepciones a los derechos de autor- una infracción a los derechos de dicha persona. Eso lo hace a usted un “delincuente” bajo una retórica extremista. Pero, ¿acaso los músicos no aprenden su oficio interpretando y mezclando la música de otros? En dicha circunstancia, ¿es razonable que este futuro creador sea considerado un “ladrón” por cometer tal acto?. Pues bien, en este ejemplo, una excepción flexible como la del Art. 71 R le entregaría una herramienta jurídica para defenderse ante la eventual demanda del titular de la canción, ya que interpretar una canción estaría circunscrito a un caso especial, que no atenta contra la explotación normal de la obra y que no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.
3. El Proyecto de Ley no afecta el principio de Reserva Legal ni permite que el juez o el Gobierno pueda limitar los derechos de autor.
La primera razón es meridianamente obvia. Esta limitación no viola el principio de reserva legal porque precisamente esta excepción estaría establecida en la ley.
Pero además, es falso sostener que abriría la puerta a que los jueces pudiesen limitar los derechos de autor. Tal como lo expliqué, el fallo de un Juez en Chile no genera ningún precedente. Por lo mismo, no está facultado para establecer limitaciones a los derechos de autor que tenga alcances generales. El juez sólo tendría la potestad para declarar que una determinada situación calza con los supuestos en el Art. 71 R. Eso no es limitar los derechos de autor, sino que hacer lo que deben hacer los jueces: interpretar y aplicar la ley en el caso concreto.
Los argumentos de la SCD se deben tomar con seriedad. Se trata de una organización que tiene gente preparada y con conocimientos sobre el tema de los Derechos de Autor. Por lo mismo, me parece particularmente grave lo que pasa, ya que la SCD o está mintiendo abiertamente o simplemente no comprende el alcance de esta disposición. Lo anterior se agrava por la evidente e inadecuada influencia que ha mostrado en la discusión de este proyecto de ley.
En el próximo capítulo de Copyfight, nos preguntaremos en profundidad acerca del rol que juegan las excepciones las normas que regulan la Propiedad Intelectual.
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Nota 1: 17 U.S.C. § 107.
Limitations on exclusive rights: Fair use
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.
Nota 2: El Artículo 9(2) de la Convención de Berna prescribe:
“2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.
Nota 3: Artículo 13 del Acuerdo de los ADPIC: Limitaciones y excepciones
“Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”.
Nota 4: Informe del Grupo Especial, “Estados Unidos – Artículo 110(5) de la ley de derecho de autor de los Estados Unidos”, WT/DS160/R, 15 de junio de 2000
Hola Fernando:
Tenemos un punto en común, la legislación nacional carece de excepciones que son imprescindibles para lograr el justo equilibrio entre los intereses del autor de que se le respete su obra y recibir un justo beneficio por el trabajo intelectual y creativo realizado, y los intereses de la Sociedad de acceder a la creación intelectual sin mayores resticciones.
Nuestro punto de discordia: la manera en que se aplica la regla de los tres pasos que establece el Convenio de Berna: artículo 9.2) “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.”
El Convenio de Berna establece que las legislaciones de los países miembros se reservan la facultad de permitir la reproducción de obras en determinados casos especiales…….. Para que se cumpla este primer “paso” regulado en este Convenio, es necesario que las limitaciones queden expresamente establecidas de alguna manera o en la legislación (escrita) o en el precedente judicial que se va formando en los países del commun Law y que son de obligatorio cumplimiento para tribunales inferiores en casos iguales o similares ya resueltos. Por tal motivo, los países de sistema Continental, donde el precedente judicial no constituye fuente de Derecho, establece una lista de numeros clausus o un sistema cerrado para determinar cuales son las excepciones determinadas. Los otros dos pasos se cumplen en nuestro sistema tanto al regularse en la legislación cada una de esas excepciones así como a la hora del tribunal interpretar las excepciones reguladas, estando obligados a velar porque no cause perjuicio injustificado al autor ni atente contra la normal explotación de la obra. De esta manera se regula expresamente en la legislación cuáles son esas excepciones que se pueden permitir en los países de Sistema Continental que no tienen como fuente de derecho el precedente judicial. Los países del sistema Commun Law establecen esas excepciones de manera clara y expresa en los precedentes judiciales siempre que estos usos constituyan un uso justo y no en su legislación, pero en ambos sistemas se cumple esta primera regla de los tres pasos que establece que dichas excepciones tienen que ser casos especiales. Aún cuando Estados Unidos haya suscrito el Convenio de Berna en el año 1988, está obligado a cumplir con todo lo allí establecido salvo algunas reservas que hizo en su momento. Así por ejemplo tuvo que demostrar que a pesar de que no se regulaba dentro de su legislación autoral los derechos morales, encontraban estos derechos protección a través de otras manterias. Cuba por ejemplo se adhirió al Convenio de Berna en el año 1997 y no por eso está excenta de cumplir con esta regla de los tres pasos que establece el Convenio.
En el proyecto de Ley se pretende además de regular determinadas excepciones, establecer un artículo (el 71r) que permite que además de las excepciones reguladas por Ley cualquier otra que pueda interpretarse (por el tribunal pues no quedaría establecido específicamente en la legislación o en precedente judicial cuáles son esos casos excepcionales) como un caso especial que no atente contra la normal explotación de la obra o cause un perjuicio injustificado al autor.
“Serán admisibles excepciones distintas a las prescritas precedentemente, siempre que se circunscriban a casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, de la interpretación o ejecución y del fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”
Este artículo evidentemente es un “saco legislativo” donde caen aquellas excepciones que no están expresamente recogidas en la legislación y que tampoco se pueden delimitar en precedente judicial por lo que el tribunal, siempre tendrá la libertad de pronunciarse en cada caso si implica una excepción o no al derecho de autor, determinada utilización, interpretando la regla de los tres pasos para cada caso en particular, de manera diferente, sin tener la obligación de regirse por legislación escrita o por precedente judicial alguno. Esto indiscutiblemente establece una suerte de inseguridad jurídica porque se corre el riesgo que se vayan aumentando los casos de excepciones al derecho de autor basado en que “es un caso especial etc….”
En mi opinión, nuestro Sistema Jurídico no admite un artículo como este para regular los usos que excepcionalmente se pueden permitir y sí un capítulo donde se incluyan expresamente los casos especiales que se permiten en la legislación. No obstante, pienso que este capítulo debe incluir otras excepciones de las que establece la legislación actual así como modificar algunas que están efectivamente establecidas. Más allá de cuál pudiera resultarnos el mejor Sistema Jurídico, hay que tener en cuenta las características del nuestro donde para cumplir con la regla de los tres pasos, en especial con la primera de ellas, es necesario regular en una legislación expresamente cuales son esos casos especiales (art9.2 “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales…..).
Saludos,
Alena
Alena:
En fin, luego de demasiado tiempo te respondo.
Creo que el campor de aplicación tan limitado que tendría el 71R sería tan limitado que me parece un exceso sostener que sea fuente de inseguridad jurídica para los titulares de los derechos. Además, el hecho que los fallos no generen precedentes legales vinculantes es una razón más como para disipar los temores que la SCD ha mostrado. Me parece que el impacto en la industria musical sería cero. No obstante, si le permitiría a, por ejemplo, los bloggers, reproducir una fotografía, o tomar partes insustanciales de una obra para crear una nueva…
No sé, a veces me sorprende que la SCD muestre tanta resistencia a una norma que, me parece, no les perjudica en nada.
Discrepo contigo. No veo que el campo de aplicación del 71r sea estrecho, todo lo contrario. Precisamente, el hecho de que el precedente judicial no constituya fuente de derecho en nuestro sistema jurídico, conlleva a que no se delimiten los casos excepcionales a que hace referencia el Convenio de Berna en la regla de los tres pasos, posibilitando que los usuarios esgriman la justificación de que su uso es justo y cada uno de los casos de violación al derecho de autor tengan que ser analizados si constituyen una excepción o no. En nuestro sistema jurídico eso se ha resuelto escribiendo la norma, en el anglosajón creando un precedente judicial. Esto por su parte se puede aplicar a todas las esferas de la creación, no solo a las artes plásticas, amén de que tu ejemplo merece un análisis aparete. En fin, que tengas unas felices fiestas!!!
Saludos y gracias por tu respuesta
Creo que el problema que planteas no es interpretación de la norma: es un problema de seguridad jurídica para los titulares.
En fin, ese es un problema que necesariamente enfrentamos en el tema de los derechos de autor. Míralo desde el punto de vista de las bibliotecas, educadores y otros usuarios: es común que uno no tenga muy claro quién en realidad es el autor de una obra, quién es el titular de los derechos patrimoniales, cuándo fue creada ésta, en fin, qué acto es o no permitido… Esa incertidumbre impide la creación de nuevas obras, compilaciones, etc. Es tal el grado de incertidumbre que estoy seguro que tanto tu, yo, y todos los que usamos medios digitales hemos estado, más de alguna vez, en infracción a la LPI. Te apuesto de guata que en los computadores de la SCD hay material ilegal. Y no porque sean delincuentes u obren de mala fe. No, es precisamente porque es tal la cantidad de información, creaciones, obras que circulan en la red que NO tenemos cómo saber si estamos o no en cumplimiento de la LPI.
De ahí que tener una norma como el art. 71 tiene sentido. Se trata de una norma cuyo tenor literal es, no cabe duda, muy acotado. No obstante, protege a aquellos que usan material protegido de buena fe, sin que ese uso afecte al titular. Más aún, aunque en el entendido que esta norma genera incertidumbre, creo que es muy acotada. No es una “Súper-excepción”, como se ha tratado de caricaturizar.
Además, soy de la convicción que el beneficio social de tener esta norma sobrepasa por lejos el supuesto perjuicio que los creadores podrían sufrir. ¿Se han preguntado eso en la SCD? Sospecho que no tienen tan claro cuál sería el impacto de esta norma. El problema de la SCD es la piratería (esos mismos que venden CD a dos cuadras de la Moneda) y aquellos que descargan Gigabytes de de archivos de música, no el art. 71. Creo que estamos de acuerdo que ambos casos no caerían dentro de la excepción del 71 R. ¿Vale entonces la pena montar un frente de batalla con esta excepción?
Así las cosas, ¿por qué no mejor concentrar las energías en ver cómo el Gobierno se dedica a sancionar al crimen organizado? ¿por qué no mejor ver nuevas estrategias comerciales que permita a la industria crear fórmulas que le permita adaptarse al inevitable (y a veces, abrumarte) advenimiento de Internet? Restringir las excepciones a los derechos de autor en nada va a ayudar a la SCD ni a los artistas. Sostener lo contrario es un sinsentido.
Bueno, sigo trabajando.
Tanto a ti como a Enrique (otro ilustre navegante de estos mares) les mando mis mejores deseos para el 2009 (excepto en lo que concierne a la tramitación del proyecto de ley que modifica la LPI, ¡jaja!)